作者简介：

圭多·卡拉布雷西，美国联邦第二巡回上诉法院资深法官。 1959 年起任耶鲁法学院教授，出任法官前曾任耶鲁法学院院长。他与罗纳德·科斯一道被认为是“法和经济学”的奠基人。

译者简介：

郑戈，上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师，上海高校特聘教授（东方学者）。

他在译者序中说：“《法和经济学的未来》是 87 岁的美国联邦第二巡回上诉法院资深法官圭多·卡拉布雷西对自己的整个学术生涯以及“法和经济学”这个学科的生涯进行反思和重构的作品。实际上，作为‘法和经济学’的主要开创者和拓展者之一，他的学术生涯就是这个学科的历史和未来的重要组成部分。本书对他此前一系列论文和著作中提出的主要观点和命题进行了重述和澄清，对方兴未艾的行为主义经济学给这个学科带来的新的发展前景做了评估，并且将自己和科斯所代表的‘法和经济学’与波斯纳所代表的‘法律的经济分析’作了明确的区分。同时，作者坚守自己的法律人立场，强调经济学要对立法和法律实践有所助益，就必须充分理解法律人所面对的现实世界，走出‘黑板经济学’的唯理主义小天地，放弃单向‘殖民’的狂妄与自负，实现经济学和法学的双向交流与互补。”

书籍摘录：

第八章  论品味与价值——经济学在这方面能告诉我们什么？（节选）

一

对法律来说，很少有什么问题比法律与价值之间的关系更为重要。一个政治体的法律和法律结构，直接取决于该政治体的品味和价值。但一个社会的品味和价值本身，又受到该社会的立法者所确立的法律和法律结构的深刻影响。例如，没有人会怀疑，美国最高法院的布朗诉教育委员会案判决在改变我们国家对种族问题的态度方面发挥了至关重要的作用，尽管这个判决本身也反映了自普莱西诉弗格森案以来本国的价值变迁。同样，我们在马萨诸塞州最高法院关于同性婚姻问题的古德里奇诉卫生部案判决中也可以看到类似的情况：这个判决本身依赖于已经改变的价值，而它又进一步导致着价值转变。

再者，正像古德里奇案向我们展示的那样，这种效果并非总是朝一个方向发展。法律当中的一个变化既可能加速导致这种变化的价值变迁，也可能引发强有力的反向运动，有时是持久的，有时只是昙花一现。对价值的这种双向效应在最近的一些案件，尤其是罗伊诉韦德案及其对美国人对待堕胎的态度之影响中得到了最戏剧化的展现。实际上，针对法律中的一项变化的反应以及与此同时发生的对立价值的强化，有时候比这项法律变迁试图促进的价值变迁更加强有力。德雷德·斯科特案的效应就是这样。从某种意义上讲，正是因为此案的判决声称美国不是一半的州奉行奴隶制，另一半是自由州，而是全部都为蓄奴州，这才根本性地改变了北方各州在废奴问题上的立场。此前北方各州的许多人认为废奴是正当的，但不值得奋力去争取，而斯科特案之后，废奴变成了许多支持的事业。

主张立法在塑造社会价值中的关键作用，并因此强调将法律的这种作用纳入考虑，这是批判法学运动的重要贡献之一。我非常清楚地知道这一点，因为在《事故的成本》一书中，我列出了侵权法的各种功能和目标，当时，与大多数讨论这一主题的作者一样，我几乎没有关注到这一部门法在影响一个社会看重什么和想要什么方面的关键作用。侵权法，正像其他任何部门法一样，影响着我们的价值，而且它影响的范围涵盖诸多至关重要的东西，包括安全、环境、彼此照顾的义务乃至生命本身等。在我早期的作品中，这种关系至多只是间或得到关注。而在我更晚近的作品中，它已经变成我所讨论的关键问题。因而，我和其他在学术上受到类似影响的法律学者都非常感谢批判法学的学者和他们所提出的批评。

不过，令人伤感的是，批判法学学者们指出了法律的品味和价值形塑功能之后并没有系统地论述这种功能。就像大多数学者一样，他们对此加以评论，并且偶尔指出法律可能会以何种方式以及往哪个方向去塑造品味和价值。（当然，正像我谈及布朗诉教育委员会、罗伊诉韦德和德雷德案时表示的那样，这本身就是一件值得去做的事情。）但是，在提出可以帮助立法者判断某些立法者希望促进或阻止的价值变迁是好是坏抑或无关紧要的分析方法上，他们并没有比其他学者做得更多。

正像我在本章结尾处将会指出的那样，法律学者有时的确会去分析为什么一项特定的法律规则可能会带来品味和价值上的某种变化，并基于这种分析来判断这种变化是否可欲。然而，大体上说，在提出他们的批评之前以及之后，批判法学学者对法律中的变化可能或打算带来的价值上的改变之可欲性或不可欲性往往只给出了印象主义的说法或者直截了当的主张。关于一种变化的好与坏的坦白的印象主义处理和直截了当的主张，由于其开放性，往往远远好于简单地忽视法律对价值之影响的分析。而且，开诚布公很可能是我们最多能做的事情。但“法律和某某学科”的学者们不能止步于此。

实际上，非常明显的是，许多法律之外的学科如果得到很好应用的话则能够对价值变迁的好处与坏处给出更多的分析。这不仅是指那些明显相关的学科，比如哲学和神学，而且也包括许多其他学科，比如历史和文学，它们都能在法律上的某种特定变化所可能促进的价值之可欲性或可恶性方面告诉我们很多。而且，这些学科当然已经这么做了，而且它们于这方面的成果在过去已经至少是默默地被“法律和某某学科”的学者所援引。我此刻在这个问题上唯一想说的是，一旦我们认识到了价值塑造对法律的特殊重要性，对这些知识领域的应用就应该比以前更加系统化且更加直接。

不过，我在这里想要提出的是一个不同的问题：在告诉立法者哪些品味和价值比另一些更可欲方面，经济学家是否可以发挥作用。传统上，正想我已经提到的那样，经济学家的立场是他们在这个问题上无话可说。他们声称，品味和价值实际上而且必须被认为是给定的，经济学必须在这个给定的前提下工作。De gustibus non est disputandum——在品味问题上没什么好争论的——应当是一项规则，尽管我在上一章提到了一些例外。与这种观点相反，我将会论证：尽管经济学家们忠实于他们恰当地给自己的研究领域设定的所有限制，他们还是可以在哪些价值变迁有理由被视为可欲的问题上为立法者提供大量的意见。而且我还会指出，他们这么做的时候可以依靠非常简单的假定，应用他们比其他任何人都更熟悉的那些技能。这如何可能呢？

二

当然，如果我们起步于一块完全没有价值或品味的白板，经济学家所说的经济学对此无话可说当然就是对的。它无法告诉我们任何事情，包括何种初始品味和价值比别的好，“从虚无中只能产生虚无”（ex nihilo nihil fit）。但即使我们假定存在最少量的价值，包括经济学通常视为给定的那种价值以及另一种已经在经济思想中经常出现的价值，那么我相信经济学可以帮助我们理解其他次生品味和价值的相对可欲性，这将对立法者很有帮助。

要开始我的分析，我将假定一个社会只有两种价值。其一，越多越好。无论人们想要的是哪种饼，一个大饼总是比一个小饼好。在我看来，这是一个在经济学中不断被作出的、实际上已经被视为理所当然的假定。其二，就怎么分这块饼而言，社会有一种分配偏好。对我此处的目的而言，这种分配偏好是什么并不重要。根据分配偏好的不同，特定价值塑造的可欲性也会不同。但我试图证明的只是经济学有能力告诉立法者：给定一个社会的分配偏好，什么是可欲的。毕竟，经济学家一直做的事情不就是：如果你告诉我 A ，我就可以告诉你接下来会出现 B 。因此，就我当下的目的而言，我只需要假定一个社会可以告诉经济学家或者经济学家可以自行假设一种分饼的偏好。为了走到下一步，我在这里将假定分配偏好是平等的，即饼的分配越平均越好。但是，正像我说过的那样，假定任何一种分配偏好都不会影响我走向讨论的下一步。

如果把这两者视为给定，即越多越好和分配越平均越好，经济学家在次生品味的可欲性方面可以告诉我们些什么？我认为相当多。任何品味或价值，如果增加了人们对某种社会上通常供应的（也就是并不稀缺的）东西的欲求，那就将导致两种给定价值的共同最大化。而任何导致人们想要某种稀缺、罕见或需要特别的努力才能开发出来之物的品味和价值，将会导致两种给定价值的最大化程度降低。如果人们看重并想要寻常的水和葡萄酒，在寻常的看比赛和性事中得到乐趣——我假定这些都是寻常可得的，那么，高度的满足感和这种满足感的高度平均分配就可以同时达致。反之，如果人们看重并想要很难酿成的葡萄酒、看具有非同寻常身体素质的运动员之间进行的比赛或者具有超凡体质或能力的人才能表现出来的性事，那么，高度的满足感和这种满足感的高度平均分配就不可兼得了。在这种情况下，一个更大的令人渴望的饼只有在这个饼被不平等分配的情况下才能制作出来。

要开发稀缺物品并使之可获得，也就是把它变成饼的一部分，就需要相当强的正面或负面激励。我前面例子中提到的那些有过人体能（无论在体育方面还是在性方面），必须被诱导去开发和彰显这些能力并且使之能够被消费。但是，这种诱因要么涉及他们不那么做就鞭打他们，要么就需要在他们使这些能力可被消费的时候给予巨额奖赏。它要求正面或负面的激励，而激励的强度与这些人满足人们对那种稀缺品质之欲求的能力相匹配。而鞭打或百万美元薪水都必然导致饼的分配更加不平等。

因为共同最大化分析正是经济学家不仅经常做而且比其他任何人都更擅长做的事情，我相信这个极其简单的例子应当足以证明经济学家在关于不同价值和品味的相对可欲性的问题上有能力向立法者提供咨询建议。但是，人们可能会问：我们能从这种分析中得到多少有用的东西？什么样的实际法律和法律结构会依赖于这种共同最大化分析？与其直接回答这些问题，倒不如往我“给定”的首要偏好清单上增添另外一种简单的品味或价值，并且证明：借助这一非常有现实可能性的添加，共同最大化分析可以直接说出相当复杂和重要的次生价值的可欲性，以及什么样的法律有助于促进或阻止它们。

这种追加的价值就是创造的欲望。

许多有着广泛信众的宗教传统都告诉我们，我们是按照造物主的形象被创造出来的。无论这一命题是被当成真理，抑或只是一种人类心态的表达，它都代表着一种在我看来非常广泛的对创造性的欣赏和欲求。在我看来，我们并不需要太多的玄思就可以假想出这样一个社会，在其中，人们想要：（a）一张更大而不是更小的饼；（b）一种特定的分饼方案（我在这里将再次假定平分是主流的偏好）；以及（c）每个人制作这张饼的时候能展现出个人的创造性。

给定这些假定，我们怎样去分析共同最大化问题？与一套看重和偏爱那些只能由具有稀缺禀赋的人来从事的创造性活动的价值和偏好相比，任何一套涵育且尊重并不要求稀缺或超凡能力的创造性行动能力的次生价值和偏好都会导致更大以及更平等分配的满意度。反之，如果社会所需要的创造性只能由那些具有类似于前面提到的那种稀有体育或性禀赋的技巧或能力的人来提供的话，就需要有或正或负的激励机制，而且满意度要么在规模上，要么在分配的平等性上会降低。

我希望证明，这一结论对特定法律和法律结构的可欲性来说具有直接且重大的影响。它促使我们提出两个问题：首先，什么样的创造性活动对并不具有不寻常技能的人来说是可以参与的？其次，法律可以做些什么来增加此种活动的可欲性？第二个问题涉及把饼做得更大，而第一个问题涉及使它的分配更加平等。

关于第一个问题，法律和法律结构的设计者能够得到的一个明显答案就是各种相对而言非正式的文体活动，比如社区合唱团、卡拉 OK 乃至在冲凉时唱歌。但是，其中也可以包括手工制作以及编织、做被子和绣花等如今经常被轻视的技艺。最近，在美国重新变成时尚的居家好厨艺是另一个非常有趣的例子。在许多欧洲国家，这些活动很长时间以来都非常受尊重。虽然许多美国人会说“那些国家的人懂得如何生活”，但说这句话的人真的注意到这样一个事实了吗：那些国家的人们非常看重上面提到的参与度很高的创造性活动，而且正因如此，在这个方面享受着一块更大并分配得更平等的饼？

当然，美国所欣赏的许多事情也属于这一类创造性活动。地方体育比赛和社区“做好事”活动都是其中的例子。但是，当这些事情被视为微不足道而且与专业人士所做的同类事情相比纯属浪费时间时，那个特定的饼就不能同时被做得更大并且相对平等地被分配。我不反对伟大的体育盛筵。我是纽约洋基队的粉丝，并且很久以来一直崇拜该队的超级球星。我对人们或许是不切实际地归诸一些电影明星和摇滚音乐巨星的高超性技巧不太感兴趣。但是，如果对这些专业人士的看重贬低了普通人在普通地点从事同样活动的价值，满意度及其相对平等分配的共同最大化就会承受巨大的成本。

这些与法律和法律结构有什么关系？关系巨大。我希望能够用一个更重要的例子来说明这一点。而且，就算对这些活动本身而言，对它们的欲求也可以由法律来增强或打消。特定的法律在通过之后可以直接或间接地导致人们看重广泛参与性的创造性活动的程度，超过或不及他们看重那些只能由具有超凡技巧并经过特殊训练的专业人士来参与的活动。这就是批判法学学者教给我们的东西，如果我们不是已经知道了的话。

当然，看重只能由具备特殊资质的人来从事的活动，这本身能带来很大的好处。而且，不足为奇的是，确实有许多法律获得通过、法律结构被创造出来，就是为了增强人们对这些相对稀缺产品的欲求。不过，上面这些基于最简单的经济分析的讨论使我们看到，不论这样做的好处是什么，它们都带来了成本。如果没有这样的分析，这些成本或许就不能得到充分的领会。由于明智的立法者应当把这些“价值转变”成本纳入考量，作出这种分析是非常有价值的。而这种分析正是经济学最适合去做的，不仅是以我已经展示的这种简单形式，也能以比这复杂得多的形式。

题图为圭多·卡拉布雷西，来自：YouTube